Der gutgläubige Zweiterwerb der Hypothek

I. Allgemeines zur Hypothek

Bei der Hypothek handelt es sich um ein dingliches Sicherungsrecht, das in den §§ 1113 ff. BGB geregelt ist. Gem. § 1113 Abs. 1 S. 1 BGB wird dabei ein Grundstück belastet, um damit eine Geldforderung zu sichern.

Die Formulierung weist schon darauf hin, dass die Hypothek streng akzessorisch zur zu sichernden Forderung ist. Diese strenge Akzessorietät spiegelt sich auch in anderen Normen wieder: So schreibt beispielsweise § 1153 Abs. 2 BGB vor, dass Forderung und Hypothek nicht getrennt von einander übertragen werden können. Und eben diese Akzessorietät verursacht später die Probleme beim gutgläubigen Erwerb.

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II. Die Übertragung einer Hypothek

Gem. § 1153 Abs. 2 BGB geht die Hypothek kraft Gesetzes über, wenn die Forderung übertragen wird. Genau genommen wird deshalb auch nicht die Hypothek, sondern eine hypothekarisch gesicherte Forderung erworben.

Tipp: Lies dir zunächst den Artikel zum Ersterwerb der Hypothek durch!

Merke: In der Klausur wird dennoch oftmals stehen, dass A dem B „die Hypothek überträgt“. In einem solchen Fall sollte man dann die Prüfung der Wirksamkeit der Übertragung zur Klarstellung wie folgt einleiten: „Zwar wollte A dem B die Hypothek übertragen. Dies ist jedoch wegen § 1153 Abs. 1, 2 BGB nicht möglich. Deshalb ist diese Vereinbarung dergestalt auszulegen, dass die Parteien die Übertragung der hypothekarisch gesicherten Forderung wollten.“ Damit zeigst du, dass du den Wink aus dem Sachverhalt verstanden haben.

Damit eine Hypothek auf jemand anderen übergeht, müssen folgende Voraussetzungen erfüllt sein:

1. Abtretung der Forderung, § 398 BGB
2. Schriftliche Abtretungserklärung, §§ 1154 BGB
3. Übergabe des Hypothekenbriefs bei der Briefhypothek
4. Verfügungsberechtigung des Zedenten

III. Der gutgläubige Zweiterwerb der Hypothek

Von einem „Zweiterwerb“ spricht man, wenn die Hypothek durch Übertragung des Ersterwerbers an einen Dritten erworben wird. Ein gutgläubiger Erwerb der Hypothek kommt dann in Betracht, wenn entweder die Forderung oder die Hypothek nicht wirksam entstanden ist und deshalb kein rechtsgeschäftlicher Erwerb möglich war.

1. Mangel in der Hypothek

In der ersten Konstellation ist die Hypothek zwar im Grundbuch eingetragen, aus irgendeinem Grund aber nicht wirksam entstanden.

Bsp.: A hat gegenüber S eine Forderung i.H.v. 100.000Euro. Zur Sicherung bestellt ihm der S eine Hypothek, die auch ins Grundbuch eingetragen wird. Allerdings war S zum Zeitpunkt der Hypothekenbestellung total betrunken, was A auch wusste. Später tritt A seinem Gläubiger G die hypothekarisch gesicherte Forderung in der Form des § 1154 Abs. 1 BGB ab, wobei er G nichts von der Volltrunkenheit des A erzählt. Kann G in das Grundstück vollstrecken?

Im vorliegenden Fall besteht also eine wirksame Forderung, aber keine wirksame Hypothek. Gleichwohl wird beides an einen gutgläubigen Zweiterwerber übertragen. Dieser kann in das Grundstück vollstrecken, wenn er Inhaber der Hypothek an dem Grundstück geworden ist.

Wendet man bei der Prüfung der Übertragung obiges Prüfungsschema an, so wird man zunächst zu dem Ergebnis kommen, dass alle Punkte für die Abtretung der Forderung erfüllt sind. Dann müsste die Hypothek eigentlich gem. § 1153 Abs.1 BGB, bzw. § 401 BGB kraft Gesetzes übergehen. Jedoch ist die Hypothek nicht wirksam entstanden. In einem solchen Fall hilft dann § 892 Abs. 1 BGB weiter: War der Zweiterwerber (G) gutgläubig, so erwirbt er die Hypothek kraft § 892 Abs. 1 BGB.

2. Die Forderung besteht nicht

Schwieriger ist der Fall, in dem die Hypothek zwar grundsätzlich wirksam entstanden wäre, die zu sichernde Forderung jedoch nicht (mehr) besteht, und aus diesem Grund auch die Hypothek nicht.

Bsp.: A hat gegen S eine Forderung aus einem Kaufvertrag i.H.v. 100.000 Euro. Zur Sicherung lässt A zugunsten des S eine Hypothek eintragen. Später ficht S den Kaufvertrag erfolgreich an. Dennoch überträgt A anschließend die Forderung an seinen Gläubiger G, der von der Anfechtung nichts weiß. Als der Sachverhalt ans Licht kommt, beruft sich G auf das Grundbuch, in dem die Hypothek auch nach der Anfechtung zugunsten des A eingetragen war. Kann G nun von S die Duldung der Zwangsvollstreckung fordern?

In dieser Konstellation besteht das große Problem, dass die zu sichernde Forderung nicht existierte (Rückwirkung der Anfechtung, § 142 Abs. 1 BGB). Die Hypothek wäre hingegen entstanden, wäre der Mangel der Forderung nicht gewesen.

In dieser Konstellation prallen drei Prinzipien aufeinander:

1. Die strenge Akzessorietät zwischen Hypothek und Forderung (§ 1153 Abs. 2 BGB).
2. Tatsache, dass ein gutgläubiger Forderungserwerb nicht möglich ist (§§ 398 ff. BGB).
3. Der gute Glaube in die Richtigkeit des Grundbuchs (§ 892 BGB).

Der Gesetzgeber hat diesen Konflikt zulasten des Akzessorietätsprinzips gelöst, indem er den § 1138 BGB geschaffen hat. Dieser legt fest:

Die Vorschriften der §§ 891 bis 899 BGB gelten für die Hypothek auch in Ansehung der Forderung…

Beim ersten Lesen ist dieser Paragraph ähnlich kryptisch wie § 164 Abs. 2 BGB. Entscheidend darin ist die Formulierung „für die Hypothek“. Aus diesen drei Wörtern wird klar, wie genau der § 1138 BGB funktioniert. Es soll keinesfalls ein gutgläubiger Forderungserwerb über § 892 Abs. 1 BGB möglich sein. Vielmehr wird wegen des guten Glaubens ins Grundbuch die Forderung für die Hypothek für eine juristische Sekunde „fingiert“, um so eine Übertragung der Hypothek zu ermöglichen.

Merke: Es findet keine Übertragung der Forderung statt. Es wird nur die Hypothek gutgläubig erworben, es entsteht dann eine sog. forderungsentkleidete Hypothek.

Doch warum überhaupt das Ganze? Die Antwort ist recht pragmatisch: Ohne den § 1138 BGB wäre eine Hypothek im Prinzip immer dann unwirksam, wenn die Forderung nicht (mehr) besteht – sei es durch Zahlung, durch Anfechtung oder aus sonst einem Grund. Damit würde die Hypothek erheblich an ihrer Sicherungsfähigkeit einbüßen. Um die Hypothek als vertrauenswürdiges Sicherungsmittel zu erhalten, wurde deshalb der § 1138 BGB geschaffen, sodass weiterhin eine Vollstreckung in das Grundstück für den Hypothekengläubiger möglich ist.

3. Weder Forderung noch Hypothek bestehen

Schließlich besteht noch die Möglichkeit, dass weder Forderung noch Hypothek wirksam entstanden sind.

Bsp.: S hat gegenüber A eine Kaufpreisforderung. Zur Sicherung bestellt S dem A eine Hypothek. Später zahlt S auf die Forderung. Sodann stellt sich heraus, dass S bei der Hypothekenbestellung volltrunken war. Dennoch tritt A dem G formgültig die hypothekarisch gesicherte Forderung ab.

In Dieser Konstellation werden im Prinzip oben genannte Lösungen kombiniert: hinsichtlich der nichtigen Hypothekenbestellung greift § 892 BGB, hinsichtlich der nicht existierenden Forderung greift die Fiktion des §§ 1138, 892 BGB. Ein gutgläubiger Zweiterwerb der Hypothek ist damit auch in diesem Fall möglich.

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