Der Sachverhalt
A besucht einen Supermarkt. In den Geschäftsräumen entnimmt er dem Regal eine Flasche Whiskey und steckt diese in die Innentasche seines großen Mantels. Er hat nicht vor, den Whiskey zu bezahlen. Der Ladendetektiv L beobachtet A bei seiner Tat und spricht ihn an, als A gerade nach draußen will. A lässt die Whiskeyflasche zurück und flieht Hals über Kopf.
Hat A sich wegen eines vollendeten Diebstahls strafbar gemacht?
Strafbarkeit des A gem. § 242 I StGB
Indem A den Whiskey in seine Manteltasche steckte, könnte er sich wegen vollendeten Diebstahls gem. § 242 I StGB strafbar gemacht haben.
Vorweg das Schema zum Diebstahl, § 242 I StGB:
- 1. Objektiver Tatbestand
- a. Tatobjekt: Fremde, bewegliche Sache
- b. Tathandlung: Wegnahme
- 2. Subjektiver Tatbestand
- a. Vorsatz
- b. Absicht rechtswidriger Zueignung
- 3. Rechtswidrigkeit
- 4. Schuld
I. Tatbestand
1. Objektiver Tatbestand
a. Fremde, bewegliche Sache
Die Flasche Whiskey steht im Eigentum des Supermarkts und ist damit eine fremde, bewegliche Sache.
b. Wegnahme
Unter Wegnahme ist der Bruch fremden, und die Begründung neuen, nicht notwendig eigenen Gewahrsams zu verstehen. Gewahrsam ist die tatsächliche, vom Willen getragene Sachherrschaft über die Sache. Ob Gewahrsam vorliegt wird dabei maßgeblich von der Verkehrsauffassung mitbestimmt.
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Problem 1: Gewahrsam des Supermarktinhabers nach der Verkehrsauffassung?
Ursprünglich hatte der Supermarktinhaber Gewahrsam über die Flasche. Dabei ist es ohne Bedeutung, dass dieser nicht unmittelbar auf all seine Waren zugreifen kann, auch ein gelockerter Gewahrsam genügt. Damit hatte der Supermarktinhaber ursprünglich Gewahrsam an der Flasche.
Fraglich ist, ob A diesen Gewahrsam aufgehoben und eigenen Gewahrsam begründet hat. Gewahrsamsneubegründung ist allgemein dann anzunehmen, wenn der Täter dergestalt die Herrschaft über die Sache erlangt hat, dass der bisherige Gewahrsamsinhaber nicht mehr ohne Weiteres darauf zugreifen kann. Dies wäre jedenfalls dann zu bejahen gewesen, wenn A mitsamt der Flasche den Supermarkt verlassen hätte. Dazu kam es jedoch nicht. Vielmehr befand sich der A noch im Machtbereich des Supermarktinhabers.
Problem 2: sog. „Gewahrsamsenklave“
Allerdings ist allgemein anerkannt, dass auch innerhalb fremder Gewahrsamssphären neuer Gewahrsam begründet werden kann. Man spricht dann von sog. Gewahrsamsenklaven. Ob und wann eine solche Gewahrsamsenklave begründet wird, kann nicht pauschal beantwortet werden, sondern hängt von den Umständen des Einzelfalles sowie der Verkehrsanschauung ab.
Vorliegend ist zu berücksichtigen, dass es sich bei der Whiskeyflasche um einen verhältnismäßig kleinen Gegenstand handelt. Bei kleineren Gegenständen ist eine Gewahrsamsenklave nach Rspr. des BGH jedenfalls dann begründet, wenn der Täter diese in seine Kleidung oder in eine mitgeführte Tasche steckt. Denn befindet sich ein Gegenstand derart in der unmittelbaren Privatsphäre eines anderen, so kann der bisherige Gewahrsamsinhaber nicht mehr ohne weiteres auf diesen Gegenstand zugreifen. Vielmehr bedürfte er dazu einer konkreten Rechtfertigung.
Damit hätte A mit Einstecken der Flasche grundsätzlich neuen Gewahrsam begründet, sodass eine Wegnahme vorläge.
Problem 3: Beobachtung durch den Ladendetektiv
Etwas anderes könnte sich jedoch deshalb ergeben, weil A bei der Tat von dem Ladendieb L beobachtet wurde.
Nach einer Mindermeinung steht eine Beobachtung beim Einstecken der Gewahrsamsbegründung durch den Täter entgegen. Nach dieser Ansicht erfordert es die Gewahrsamsbegründung, dass der Ausübung der Sachherrschaft durch den Täter keine Hindernisse entgegenstehen. Wird er aber von einem Ladendetektiv beobachtet, so steht dies als Hindernis entgegen und eine Gewahrsamsbegründung liegt nicht vor.
Die herrschende Meinung hingegen sieht eine zufällige oder planmäßige Beobachtung der Tat nicht als Hindernis an und bejaht trotz des Ladendetektivs die Begründung neuen Gewahrsams durch den Täter. Diese Ansicht ist überzeugend: Der Gewahrsamsbegriff bestimmt sich nach der Verkehrsauffassung.
Es entscheidet demnach die Verkehrsauffassung darüber, wann der Täter Sachherrschaft an dem Gegenstand erlangt hat. Denkt man unter Berücksichtigung der Verkehrsauffassung einmal obigen Fall zu Ende: Der Detektiv wird zwar den A an der Kasse aufhalten. Er wird ihm aber wohl kaum eigenmächtig in die Innentasche seines Mantels fassen.
Damit würde L nämlich in die Intimsphäre des A eingreifen. Derartig Durchsuchungsmaßnahmen sind aber den Strafverfolgungsbehörden vorbehalten. Der Ladendetektiv L kann also nicht ohne staatliche Hilfe auf die Flasche zugreifen. Damit ist trotz der Beobachtung eine Gewahrsamsbegründung mit der h.M. zu bejahen.
c. Zwischenergebnis
Eine Wegnahme liegt vor.
2. Subjektiver Tatbestand
A handelte mit Vorsatz und in der Absicht rechtswidriger Zueignung der Flasche.
II. Rechtswidrigkeit und Schuld
A handelte zudem rechtswidrig und schuldhaft.
III. Ergebnis
A hat sich eines vollendeten Diebstahls an der Flasche gem. § 242 I StGb strafbar gemacht.
Ein interessantes Urteil zum Nachlesen, in dem der BGH die Vollendung der Wegnahme verneint: BGH, Beschl. v. 18.06.2013 – 2 StR 145/13 ; dabei wird wieder einmal deutlich, wie sehr die konkreten Umstände des Einzelfalls von Bedeutung sind.
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