I. Allgemeines zum Maklervertrag
Maklerverträge besitzen bei der Vermittlung von Immobilien, Wohnungen, Versicherungen oder auch Krediten eine bemerkenswerte Bedeutung. Kennzeichnend für diesen Vertragstyp ist, dass der Makler erst dann einen Vergütungsanspruch besitzt, wenn er seine Leistung erbracht hat. Somit ist dieser Vertrag, ähnlich dem Werkvertrag erfolgsbezogen.
Beachte: Sondervorschriften gelten für den Handelsmakler, §§ 93 ff. HGB.
Der Vergütungsanspruch nach § 652 BGB wird nach dem folgenden Prüfungsschema geprüft:
Prüfungsschema: Vergütungsanspruch, § 652 BGB
1. Vertrag
2. Maklervertrag
3. Nachweis oder Vermittlung eines Vertrages
4. Vertrag mit Drittem
5. Kausalität, keine Vorkenntnis
6. Rechtsfolge: Vergütungsanspruch des Maklers nach § 652 BGB
II. Maklervertragsschluss
Der Vertrag erweist sich als einseitig, verpflichtender Vertrag.
Dabei ist der Makler nicht verpflichtet, für den Auftraggeber tätig zu werden oder einen bestimmten Erfolg zu erzielen. Demgegenüber muss der Auftraggeber die vereinbarte Provision begleichen. Der Provisionsanspruch besteht gewiss nur, wenn ein Vertrag anlässlich des Nachweises oder einer Vermittlung des Maklers zustande kommt. Die Aktivität des Maklers muss also ursächlich für den Abschluss eines wirksamen Vertrages zwischen dem Auftraggeber und einem Dritten sein.
Der Makler muss den Vertragsschluss darlegen und beweisen.
Beim Fehlen einer Einkommensvereinbarung greift § 653 Abs. 1 BGB ein. Ein Maklerlohn gilt hiernach als stillschweigend vereinbart, wenn die dem Makler übertragene Leistung den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. Die Höhe der Vergütung regelt dabei § 653 Abs. 2 BGB. Folge dieser Regelung ist, wie bei den Dienst- und Werkverträgen nach §§ 612, 631 BGB, die Unwirksamkeit des Vertrages, wegen Nichteinigung über eine wesentliche Eigenschaft.
Einer Form bedarf der Maklervertrag nicht.
Beachte: Bei der Vermittlung von Grundstücksgeschäften muss die analoge Anwendung des § 311b Abs. 1 BGB beachtet werden.
Der Maklervertrag ist nichtig, wenn der Makler mit der anderen Partei verflochten ist. Von besonderer Bedeutung ist hier die Anordnung des § 2 Abs. 2 Nr. 2 WoVermittG. Dem Makler steht folglich kein Vergütungsanspruch zu, wenn er selbst Eigentümer, Verwalter oder Vermieter der vermittelten Wohnräume ist.
Beachte: § 2 Abs. 2 Nr. 2 WoVermittG ist auf Kaufverträge über Wohnhäuser oder Eigentumswohnungen nicht verwendbar; hierbei wird auf die Regeln der Verflechtung zurückgegriffen.
III. Kausalität, keine Vorkenntnis
Der Interessent muss durch den Makler von dem Objekt Kenntnis erlangt haben (Nachweispflicht). Der Provisionsanspruch entfällt dann, wenn er von diesem Objekt vor dem Tätigwerden des Maklers erfahren hat. Dagegen kann der Makler seine Provision auch ergänzend verdienen, indem er den Interessenten weitere Auskünfte entgegenbringt, die für den Kaufentschluss bedeutsam waren.
Beispiel 1: Der Kunstakademie-Fall (NJW 1996, 114)
Wenn der Makler nur noch Nebeninformationen liefern konnte, die für den Kaufvertrag nicht entscheidend waren, entsteht kein Provisionsanspruch.
Beispiel 2: Der Nachweismakler-Fall (NJW 2003, 991)
Der Nachweismakler kommt relativ wenig mit dem konkreten Vertragsschluss in Berührung, sondern muss nur den Nachweis der Vertragsschlussgelegenheit erbringen. Die Kausalität des Maklers wird bejaht, auch wenn der Hauptvertrag erst durch weitere Tatkräfte der Parteien zustande kommt.
Beispiel 3: Nachverhandlungen (BGH 25.2.1999 Az.: III ZR 191/98)
Im vorliegenden Sachverhalt hatte die Klägerin der Beklagten eine Eigentumswohnung aufgrund einer Annonce für 420.000 DM nachgewiesen. Die Verhandlungen führten nicht zum Vertragsschluss. Angesichts einer weiteren Annonce der Verkäuferin, in der die Wohnung für 395.000 DM angeboten wurde, kam der Kaufvertrag über eine Summe von 385.000 DM zustande. Die Beklagte ist der Meinung, dass nicht der Nachweis der Klägerin, hingegen die eigenen Bemühungen der Verkäuferin zum Vertragsschluss geführt hätten.
Dieser BHG-Klassiker war ausschlaggebend für weitere Nachweismaklerverträge. Das hier ein solcher vorliegt, ist unstreitig. Die Klägerin hat die Leistung erbracht. Ihr Nachweis war mitursächlich für den konkreten Vertragsschluss. Denn die Verringerung des Kaufpreises um 35.000 DM hat das Objekt nicht wesentlich verändert. Die Frage die sich der BGH letztlich gestellt hat, war also ob die Leistung wesentlich für den Vertrag war. Dies wurde bejaht.
IV. Hauptvertrag
Der Provisionsanspruch entsteht mit dem Abschluss eines gültigen Hauptvertrages. Als Vertragshindernisse kommen neben der Nichtigkeit nach §§ 134 oder 138 BGB, die Anfechtung i.S.d. §§ 119 ff., 142 BGB in Betracht. Nachträgliche Ereignisse wie Kündigung, nachträgliche Unmöglichkeit, gesetzliches Rücktrittsrecht, Aufhebung des Vertrages heben den Provisionsanspruch nicht auf.
Bei dem Erwerb in der Zwangsvollstreckung kann nur im Individualvertrag eine Provision versprochen werden (NJW 1990, 2744); allerdings nicht in der AGB (NJW 1992, 2568).
V. Pflichtverletzung des Maklers
Vor allem bei Vermittlungen von Kapitalanlagen (also: Aktien, Warenterminoptionen, Grundstückserwerb im Ausland) liegen oftmals Pflichtverletzungen des Maklers vor. An dieser Stelle kann sich der Makler schadensersatzpflichtig machen oder gar seinen Provisionsanspruch nach § 654 BGB verwirken. Neben dem Anspruch aus § 280 BGB kommt ein Anspruch aus §§ 280, 311 Abs. 2, Abs. 3, 241 Abs. 2 BGB wegen vorvertraglicher Pflichtverletzung in Frage. Im Falle das der Makler Erfüllungsgehilfe des Verkäufers ist, haftet dieser i.S.d. §§ 280 ff., 311 Abs. 2 i.V.m. § 278 BGB.
