Die Berufsfreiheit, Art. 12 Abs. 1 GG

Art. 12 GG:

(1) Alle Deutschen haben das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden.

Die h.M. leitet hieraus ein einheitliches Grundrecht der Berufsfreiheit ab [BVerfGE 7, 377/40].

I. Schema: Die Berufsfreiheit, Art. 12 GG

Aus Art. 12 GG lässt sich folgendes Prüfungsschema herleiten:

1.  Schutzbereich
   1. Persönlicher Schutzbereich (Grundsätzlich nur Deutsche)
   2. Sachlicher Schutzbereich (Beruf)
2.  Eingriff in den Schutzbereich 
3. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung
   1. Schranken des Schutzbereichs: Einheitlicher Gesetzesvorbehalt, Abs. 1 S. 2 GG
   2. Schranken-Schranken: „Drei-Stufen-Theorie”

II. Schutzbereich

1. Persönlicher Schutzbereich

Träger des Grundrechts der Berufsfreiheit sind alle Deutschen i.S.d. Art. 116 GG. Juristischen Personen steht unter den Voraussetzungen des Art. 19 Abs. 3 GG das Grundrecht aus Art. 12 GG zu [BVerfGE 50, 290 (362)].

Immer klausurrelevanter wird auch die Frage, ob sich EU-Ausländer auf “Deutschengrundrechte” wie Art. 12 GG berufen können, wobei beide Ansichten mit entsprechender Argumentation vertretbar sind.

• Eine Ansicht lehnt dies ab. EU-Ausländer müssen sich danach ebenso wie alle “Nicht-EU-Ausländer” diesbezüglich auf Art. 2 Abs. 1 GG berufen, der dann aber im Lichte des Art. 12 GG auszulegen ist.
• Eine andere Ansicht bejaht die Einbeziehung von EU-Ausländern in den Schutzbereich der “Deutschengrundrechte”. Eine unterschiedliche Behandlung würde in jedem Fall gegen Art. 18 AEUV (Diskriminierungsverbot) verstoßen.

2. Sachlicher Schutzbereich

Berufsbegriff

Definition: Nach dem BVerfG ist darunter jede Tätigkeit zu verstehen, die auf Dauer angelegt ist und der Schaffung und Erhaltung einer Lebensgrundlage dient [BVerfGE 7, 377 (397)].

Außerökonomische, als Hobby betriebene Tätigkeiten und einmalige wirtschaftliche Betätigungen werden nicht als Beruf erfasst. Nebenjobs, sofern sie zur Erhaltung einer Lebensgrundlage dienen, jedoch schon.

Der Berufsbegriff muss dabei offen verstanden werden, und „in hohem Maße zukunftsgerichtet“ sein.

Daraus ergeben sich zwei Probleme:

1. Bei weiteren Einschränkungen wie „erlaubt“ [BVerfGE 7, 377 (397], „nicht sozialschädlich“, „sozialunwert“ besteht die Gefahr des Zirkelschlusses. Der Gesetzgeber könnte insofern durch ein einfachgesetzliches Verbot eine Tätigkeit aus dem Schutzbereich des Art. 12 GG entfernen, dass an dieser Vorschrift zu prüfen ist. [BVerwGE 22, 286 (288)].
2. Andernfalls stellt sich die Frage, inwiefern die Anerkennung einer Tätigkeit als Beruf an ein bestimmtes Berufsbild fixiert ist.

Lesen Sie hierzu: BVerfGE 7, 377 (399), BVerfGE 31, 8 (28).

Grundsätzlich ist daher eine großzügige Anerkennung spezifischer Tätigkeiten als eigener Beruf geboten.

a. Berufswahl und Berufsausübung

Nach Art. 12 Abs. 1 S. 1 GG ist die freie Wahl des Berufes gesichert, wonach i.S.d. Art. 12 Abs. 1, S. 2 GG die Berufsausübung geregelt werden kann. Das BVerfG und die h.M. prüft Art. 12 Abs. 1 GG als einheitliches Grundrecht der Berufsfreiheit, dass ausführlich die Wahl und die Ausübung des Berufs schützt.

Merke: Der Gesetzesvorbehalt des Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG wird auf die Berufswahlfreiheit entsprechend angewendet, da es sich um ein einheitliches Grundrecht handelt.

b. Berufsausbildung

Die freie Wahl des Ausbildungsplatzes ist ebenfalls garantiert. Dabei ist die Ausgestaltung von Ausbildungsprüfungen an Art. 12 Abs. 1 GG zu messen, wobei die Prüfungsschranke nicht ungeeignet, unnötig oder unzumutbar sein darf.

Merke: Das Recht auf Zugang zu einer Ausbildungsstätte führt bei staatlichen Ausbildungsstätten zu einem Kapazitätserschöpfungsgebot.

c. Staatliche und staatlich gebundene Berufe

Art. 12 GG erfasst auch staatliche und staatlich gebundene Berufe. Dabei wird Art. 12 GG im Bereich des öffentlichen Dienstes durch Art. 33 GG überlagert und modifiziert. Auch bei staatlich gebundenen Berufen sind wegen der Nähe zum öffentlichen Dienst in stärkerem Maße Einschränkungen zulässig.

Beachte: Art 12 GG schützt den (laufenden) Erwerb. Das (auch durch Berufstätigkeit) Erworbene wird hingegen von Art. 14 GG geschützt. Die Abgrenzung zwischen beiden Schutzbereichen erfolgt durch den einzelfallbezogenen Schwerpunkt der Betroffenheit.

III. Eingriffe

Definition: Ein Eingriff in die Berufsfreiheit liegt grundsätzlich dann vor, wenn die Berufswahl oder die Berufsausübung durch imperative Regelungen geregelt oder beeinträchtigt wird und diese Regelung/Beeinträchtigung eine berufsregelnde Tendenz aufweist.

1. Kategorisierung nach der “Drei-Stufen-Theorie”

Zum Zweck der besseren Übersichtlichkeit des Gutachtenaufbaus bietet es sich an, den Eingriff bereits an dieser Stelle entsprechend der “Drei-Stufen-Theorie” eine Kategorisierung des Eingriffs vorzunehmen. Es ist allerdings keinesfalls falsch, die “Drei-Stufen-Theorie” erst auf der Rechtfertigungsebene anzusprechen.

a. Erste Stufe: Berufsausübungsregelungen

regeln das “Wie” der Berufsausübung und nicht das “Ob”; das heißt es wird geregelt, wie ein Beruf auszuüben ist, nicht wer ihn unter welchen Voraussetzungen ausüben darf.
Beispiele: Erhebung von Steuern, Preisregelungen oder auch der Zwang zum Tragen einer Berufsbezeichnung

b. Zweite Stufe: Subjektive Berufswahlregelungen

betreffen nicht nur das “Wie”, sondern auch das “Ob” der Berufsausübung; stellt eine Regelung dar, durch welche der Zugang zum Beruf von bestimmten, in der Person selbst liegenden und damit beeinflussbaren Faktoren abhängig ist.
Beispiele: Ausbildungen; körperliche Belastungsfähigkeit; Alter (höchst str.)

c. Dritte Stufe: Objektive Berufswahlregelungen

betreffen nicht nur das “Wie”, sondern auch das “Ob” der Berufsausübung; stellt den Zugang zum Beruf unter Voraussetzungen, die objektiv d.h. unabhängig von der jeweiligen Person sind, und von dieser folglich nicht beeinflusst werden können.
Beispiele: Bedarfsregelungen; Schutz vor Konkurrenz

2. Vorliegen einer berufsregelnden Tendenz

Ein Eingriff liegt jedoch nur dann vor, wenn die Regelung/Beeinträchtigung auch eine berufsregelnde Tendenz aufweist. Es wird zwischen subjektiv und objektiv berufsregelnder Tendenz unterschieden.

a. Subjektiv berufsregelnde Tendenz

liegt vor, wenn die Regelung sich unmittelbar auf den Beruf bezieht und verbindliche Vorgaben für das “Ob” oder “Wie” einer beruflichen Tätigkeit schafft

b. Objektiv berufsregelnde Tendenz

bei Regelungen, die sich nicht unmittelbar auf die berufliche Tätigkeit beziehen, muss zumindest eine objektiv berufsregelnde Tendenz bejaht werden können; eine solche liegt vor, wenn die Regelung nach Entstehungsgeschichte und Inhalt im Schwerpunkt Tätigkeiten betrifft, die typischerweise beruflich ausgeübt werden (BVerfGE 97, 228/254) bzw. wenn eine Regelung die Rahmenbedingungen der Berufsausübung verändert und ihrer Gestaltung nach in einem engen Zusammenhang mit der Berufsausübung steht (BVerfGE 111, 191/213)

Merke: Eingriffe in die Berufsfreiheit müssen zumindest mittelbare oder tatsächliche Auswirkungen auf die berufliche Tätigkeit haben.

Denken Sie auch daran, dass in den Schutzbereich immer auch mittelbar und rein faktisch eingegriffen werden kann.

IV. Schranken und Schranken-Schranken

Art. 12 Abs.1 , S. 2 GG enthält eine Regelungsbefugnis für die Berufsausübung. Das BVerfG betrachtet Art. 12 GG jedoch als ein einheitliches Grundrecht, sodass der einfache Gesetzesvorbehalt aus Art. 12 Abs. 1, S. 2 GG sowohl für die Berufswahl- als auch die Berufsausübungsregelungen gilt.

Ausdruck findet dies in der sog. “Drei-Stufen-Theorie“, die eine besondere Ausprägung und Modifikation des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes darstellt. Zu beachten ist zudem, dass zwischen den verschiedenen Stufen ein Subsidiaritätsverhältnis besteht.

1. Subsidiarität: Zulassungsbeschränkung findet erst dann Anwendung, wenn die Auslegungsregel das gesetzgeberische Ziel nicht mehr erreichen kann.
2. Abgestufte Rechtfertigung der Eingriffe:
   1. Erwägungen des Allgemeinwohls müssen immer zweckmäßig erscheinen.
   2. Subjektive Zulassungsregeln müssen dem Schutz wichtiger Gemeinschaftsgüter dienen und
   3. objektive Regelungen sind nur durch den Schutz überragend wichtiger Gemeinschaftsgüter gegen schwere Gefahren gerechtfertigt.

Quellen

• Friauf, JA 1984, 537 (538).
• Hufen, Friedhelm; Staatsrecht II, Grundrechte; 5. Auflage, 2016.
• Jarass/Pieroth; GG Kommentar; 14. Auflage, 2016.
• Michael/Morlok; Grundrechte; 5. Auflage, 2016.