Unmittelbares Ansetzen, Umsetzung subj. - obj. Theorie, Untauglicher Versuch von RA Wolfgang Bohnen

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Dozent des Vortrages Unmittelbares Ansetzen, Umsetzung subj. - obj. Theorie, Untauglicher Versuch

RA Wolfgang Bohnen

Der Rechtsanwalt Wolfgang Bohnen ist seit mehr als 25 Jahren als Strafverteidiger und Dozent im Straf- und Strafprozessrecht tätig.
Seine Repetitorien zeichnen sich aus durch seine lebendige, strukturierte und nachhaltige Vermittlung der Lerninhalte im Straf- und Strafprozessrecht.

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Auszüge aus dem Begleitmaterial

... Abgrenzung geschah rein subjektiv heute: gemischt subjektive objektive Theorie Versuch im Pfeffertüten-Fall T bringt ...

... des Versuchs, §§ 23, 242 II,TB 1.,TE 2.Unmittelbares Ansetzen, NF: unmittelbares Ansetzen zur ...

... unmittelbar zur Verwirklichung eines Regelbeispiels an M1T muss zur TB Verwirklichung ansetzen M2 Regelbeispiele sind TB ähnlich HM § 22 ...

... einer Stufe. M 2 (h.L.) Bejahung des Regelbeispiels sowohl beim Versuchten als auch beim vollendeten Diebstahl nur, wenn die Regelbeispiele objektiv verwirklicht sind und der Täter ...

... 5. Untauglicher Versuch Strafbarkeit ergibt sich aus Umkehrschluss von ...

... TB-Irrtum Irrige Annahme von sonstigen Tbm § 22 TB Objektunwert,Erfolgsunwert ...

... Irrige Annahme T hält Erlaubtes für verboten-Irrige Annahme eines nicht anerkannten TB-T überdehnt Grenzen von TB-T ...

... Untauglichkeit Objekt, Mittel Umstr.: Untauglichkeit des Subjekts M1:strafloses Wahndelikt Irrtum vermag T nicht in ...

... verlässt S2: Bei T ist mehrfach eingebrochen worden. Immer haben die Diebe sich auch über seinen Cognac hergemacht.T schüttet Gift in den Cognac Man spricht hier vom sog. beendeten Versuch. Bei diesen Distanztaten ...

... Grundsätze der mittelbaren Täterschaft heranzuziehen. Versuch, wenn nach dem Tatplan aus Tätersicht eine unmittelbare Gefährdung eintrete, wobei der BGH hierfür differenziert.Ein unmittelbares Ansetzen sei mit dem Abschluss der Tathandlung ...

... Rechtsgutes, also im Zeitpunkt der vom Täter einkalkulierten Mitwirkungshandlung des Opfers, liegt. S 1 Versuch erst wenn P ...

... zwischen Vorbereitung und unmittelbarem Ansetzen nach denselben Grundsätzen wie bei der Abgrenzung zwischen unbeendeten und beendetem Versuch: Allgemeinen Versuchskriterien gelten, soweit der T nach seiner Auffassung zwar ...

... den T nicht mehr darauf an, zu welchem genauen Zeitpunkt die Gefahr für das Opfer konkret wird.Bereits in dem Zeitpunkt, in dem der T die Geschehensherrschaft aus der Hand gebe, setze er unmittelbar zur Tatbestandsverwirklichung an. ...

... untaugliche Versuch strafbar, was sich als Umkehrschluss aus § 23 III ergibt. Ein untauglicher Versuch liegt vor, wenn entgegen der Tätervorstellung eine vollständige Tatbestandsverwirklichung aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht möglich ist. Der untaugliche Versuch basiert auf einem Irrtum des Täters über die Tauglichkeit seines Tatobjekts, seines Tatmittels oder seiner eigenen Täterstellung bei Sonderdelikten (Subjektseigenschaft). Umstritten ist nur die Strafbarkeit bzgl. der Untauglichkeit des Subjekts. Hier soll nach einer Auffassung ein Wahndelikt vorliegen, welches straflos ist. Unter 10.1 haben Sie den untauglichen Versuch schon kennen gelernt. In der Abb. 10.4 können Sie erkennen, dass der untaugliche Versuch ein umgekehrter Tatbestandsirrtum ist. Zur Wiederholung: § 16 II Untauglicher Versuch, § 22 Tatbestand, § 244 I Nr. 1a objektiver ...

... ein Irrtum des Täters ist nicht in der Lage, den Täter in den Kreis der Sonderpflichtigen zu ziehen: Zudem ist in § 23 III, aus dem die Strafbarkeit des untauglichen Versuchs hergeleitet wird, nur Untauglichkeit des Mittels und Objektes, nicht aber die des Subjekts genannt. Meinung 2 (Eser-S/S § 22 Rn 75): Hiernach ist auch der untaugliche Versuch bei Untauglichkeit des Subjektes strafbar. Dem Wesen des Versuchs entspricht es, dass ein objektives Tatbestandsmerkmal fehlt. Dass die Untauglichkeit des Subjektes in § 23 III nicht erwähnt wurde, liegt daran, dass der Gesetzgeber hier in Erwartung der Einbeziehung durch die Rechtsprechung auf diese Erwähnung verzichtet hat (vgl. Fischer § 23, Rn. 4). Meinung 3 (Wessels/ Beulke, AT, § 14 IV): Diese Ansicht differenziert: Nimmt der Täter den Sachverhalt richtig wahr und interpretiert er dann diesen rechtlich falsch, liegt ein Irrtum auf normativer Ebene vor, der ein strafloses Wahndelikt darstellt = Wahnverbrechen. Beispiel: Täter ...

... grober Unverstand liegt vor, wenn er ein harmloses Pulver für Arsen hält. In Fällen der Untauglichkeit des Subjekts kann § 23 III analog angewandt werden (Eser-S/S § 22 Rn 16). Liegen die Voraussetzungen des § 23 III vor, steht es im Ermessen des Gerichts von Strafe abzusehen oder die Strafe gemäß § 49 II zu mildern. Enthält der Klausursachverhalt Anhaltspunkte für das Vorliegen von grobem Unverstand, so erfolgt die Prüfung nach der Schuld. Abergläubischer Versuch: Der abergläubische Versuch ist gänzlich straflos. Er basiert auf Verhaltensweisen des Täters, die der menschlichen Beherrschbarkeit völlig entzogen sind, so wenn zur Tötung des Erbonkels Voodoozauber eingesetzt wird. Hier ist der Wunsch Vater des Gedanken, und was man sich herbeiwünscht, kann man nicht verwirklichen wollen. Zusammenfassender Überblick: Untauglicher Versuch, Wahndelikt, abergläubischer Versuch, Versuch basierend auf grobem Unverstand, umgekehrter Tatbestandsirrtum, umgekehrter Verbotsirrtum, völlig ungeeignete Tathandlung, umgekehrter Tatbestandsirrtum, Untauglichkeit des Mittels und Objekts ...

... ist strafbar, da bei den Vorsatz-Fahrlässigkeitskombinationen über § 18 nur wenigstens Fahrlässigkeit vorliegen muss. Somit ist die Erfolgsqualifikation erst recht auch anwendbar, soweit Vorsatz hinsichtlich der schweren Folge gegeben ist. Auch aufbaumäßig ergeben sich hier keine Schwierigkeiten. Es ist der normale Versuchsaufbau zu wählen. Früher war es umstritten, ob eine solche Versuchskonstellation auch bei den Vorsatz-Leichtfertigkeitskombinationen, etwa § 251 strafbar ist. Durch das 6. StrRG ist dieser Meinungsstreit obsolet geworden, da bei allen Vorsatz-Leichtfertigkeitskombinationen die schwere Folge wenigstens leichtfertig verursacht sein muss. Aufgrund des „Erst-Recht-Schlusses“ sind diese Taten somit auch bei vorsätzlicher Herbeiführung der schweren Folge begehbar. Erfolgsqualifizierter Versuch: Willkommen im Abenteuerland. Diese Versuchsart ist sehr umstritten. Ein erfolgsqualifizierter Versuch liegt vor, soweit das Grunddelikt, also die Vorsatztat, ...

... jedoch eingetreten. In den Beispielen 2 und 3 ist der Versuch der Vorsatztat strafbar (§ 224 II; §§ 249, 250 sind Verbrechen, bei denen der Versuch stets strafbar ist.) Im Beispiel 1 ist die Erfolgsqualifikation, § 221 III. Die Vorsatztat ist § 221 I. § 221 I ist ein Vergehen. Eine ausdrückliche Versuchsstrafbarkeit gibt es aber nicht. Beim erfolgsqualifizierten Versuch gibt es zwei Probleme: Problem (1):  ...

... Versuchs nicht eingetreten ist, fehlt somit der Anknüpfungspunkt für den Gefahrenzusammenhang. Im Beispiel 2 käme ein Versuch des Raubes mit Todesfolge in Betracht. Bei § 251 kann unstreitig Anknüpfungspunkt nur die Handlung sein, also der Einsatz der Gewalt und Nötigungsmittel. Die Versuchshandlung, das Zuschlagen mit einem Baseballschläger auf den Kopf, ist todesspezifisch gefährlich, sodass sich das Risiko des Versuchs in der besonderen Folge ausgewirkt hat. Im Bespiel 3 ist es umstritten, ob die Erfolgsqualifikationen der §§ 226 I, 227 nur auf den Erfolgsunwert (Letalitätstheorie) oder bei fehlendem Erfolgsunwert auch auf den Handlungsunwert abstellen. Dieser Meinungsstreit wird ausführlich im BT im Kapitel „Körperverletzung" dargestellt. ...

... 2, 5, II, 227, 22, 23 Vorüberlegung: Keine Vollendung s.o Strafbarkeit des Versuchs? Versuch des §§ 223, 224, 227 ist strafbar, da zum einen das Grunddelikt, § 223 ff im Versuch strafbar ist, als auch § 227 als Verbrechen als Versuch strafbar ist. Fraglich ist aber, ob ein versuchtes Grunddelikt für den erfolgsqualifizierten Versuch ausreicht. Jetzt stellen Sie die drei Meinungen und die daraus resultierenden Ergebnisse dar und entscheiden den Streit. Bejahen Sie die Möglichkeit, dass auch auf den Handlungsunwert abgestellt werden kann, gehen Sie über in die eigentliche Tatbestandsprüfung. I. Tatbestand 1. Versuchte Körperverletzung, §§ 223, 224, 22, 23 (Verweis nach oben), 2. Eintritt der besonderen Folge, 3. Kausalität des Versuchs für den Tod, 4. Unmittelbarkeitszusammenhang, 5. § 18, objektive Fahrlässigkeit, 6. Subjektive Fahrlässigkeit. ...

... § 16 VI 1): Nach h.M. ist zu differenzieren: Ist das geschützte Objekt aus der Sicht des Garanten bereits unmittelbar in Gefahr geraten, sodass der Eintritt des tatbestandlichen Erfolges nahe gerückt ist, muss eine sofortige Erfüllung der Rettungspflicht verlangt werden. (Fällt ein Kind, welches nicht Schwimmen kann ins Wasser, so muss der danebenstehende Vater sofort eingreifen.) Ist hingegen die Gefahr entfernt und fehlt es an der Erfolgsnähe, so beginnt der Versuch erst, soweit die Gefahr ein akutes Stadium erreicht und der Garant weiter untätig bleibt oder der Versuch beginnt bereits dann, wenn der Garant die Möglichkeit des rettenden Eingreifens aus der Hand gibt und bewusst dem Geschehen seinen Lauf lässt (vgl. auch unbeendeter Versuch beim Begehungsdelikt bei mangelnder Erfolgsnähe, 12.4.5). Im obigen Beispiel ist die erste Nahrungsaufnahme des Kindes gegen 23.00 Uhr notwendig gewesen. Eine akute Gefahrensituation für das Kind war zu diesem Zeitpunkt noch nicht gegeben. Eine lebensbedrohende Situation für das ...

... Rudolphi-SK § 22 Rn 19a; Roxin-LK 11. Aufl., § 25 Rn. 199) Kritik: Aufgrund des Wesens der Mittäterschaft müssen alle Mittäter auch die gleiche Verantwortung tragen (s.o.). Nach der modifizierten Einzellösung kann die Versuchsstrafbarkeit zu spät bzw. überhaupt nicht einsetzen. Gesamtlösung: Die h.M. vertritt die Gesamtlösung. Hierfür spricht das Wesen der Mittäterschaft. Die Mittäterschaft beruht auf einem gemeinsamen Tatplan, wobei sich jeder Mittäter im Wege des bewussten und gewollten Zusammenwirkens den Beitrag des anderen als eigenen zurechnen lassen will. Wenn somit der Tatplan vorsieht, dass der eine bereits losschlagen soll, so wollen sich die anderen dieses abgesprochene Verhalten auch zurechnen lassen. Aber auch innerhalb der Gesamtlösung wird differenziert: Nach der weiten Gesamtlösung kann das Verhalten eines Mittäters den anderen über § 25 II zugerechnet werden. Da sich die Zurechnung im Rahmen der Mittäterschaft grundsätzlich nur auf objektive Tatbeiträge bezieht, reicht hierfür auch eine vermeintliche Mittäterschaft aus (siehe Beispiel unten). Es muss hier auf den objektiven Beobachterstandpunkt ankommen. (BGHSt 40, 209; 302 ff; Fischer, § 22 Rn. 21 ff.; Hauf, NStZ 1994, 265 f.; ders., JA 1995, 778 f.; Heckler, GA ...

... BGH die Vorstellung des A von der Tauglichkeit der Handlung (Schadensmeldung durch den Münzhändler als vermeintlichen Mittäter), die als unmittelbares Ansetzen zur Tatbestandsverwirklichung im Sinne des § 22 anzusehen ist. Die nach dem Täterplan maßgebliche Handlung, die zur unmittelbaren Tatbestandsverwirklichung führen soll und die nach natürlicher Auffassung auch zur Tatbestandsverwirklichung führen könnte, wenn sie geeignet wäre, ist hier so zu betrachten, als wäre sie tauglich. Nach BGH liegt somit eine Mittäterschaft zum untauglichen Versuch vor. Dieser Lösung kann nach h.L. nicht zugestimmt werden. Zwar reicht nach der Tatherrschaftslehre auch ein vorbereitender Tatbeitrag aus, es bedarf aber eines gemeinsamen Tatplanes zwischen A und O, der objektiv nicht vorlag. Nach Literatur ist somit bereits aus Täterschaftserwägungen eine Mittäterschaft abzulehnen. Darüber hinaus kann auch nicht von einem unmittelbaren Ansetzen ausgegangen werden. Nach der Gesamtlösung genügt es zwar, wenn ein Beteiligter im Rahmen des gemeinsamen Tatentschlusses unmittelbar ansetzt. Voraussetzung ist aber, dass der andere Mittäter objektiv mit einer Ausführungshandlung begonnen haben muss, was bei dem Münzhändler aufgrund seiner ...

... entgegengesetzt auf den Tatmittler einwirkt. Die Situation ist vergleichbar mit der versuchten Anstiftung, die auch mit der Einwirkung des Anstifters auf den Täter beginnt. Kritik: Die Versuchsstrafbarkeit setzt zu früh ein. Hierdurch wäre die straflose Verabredung zu einem Vergehen bei einer Mittäterschaft nach dieser Meinung bereits der Versuch der mittelbaren Täterschaft. Strenge Akzessorietätstheorie: Die strenge Akzessorietätstheorie (Lackner/Kühl § 22 Rn 9) stellt auf das unmittelbare Ansetzen durch das Werkzeug selbst ab, da das Einwirken auf das Werkzeug und dessen Zurechnung für den mittelbaren Täter eine Einheit bilden. Sie entspricht somit der Gesamtlösung bei der Mittäterschaft. Kritik: Der Versuch setzt sehr spät ein. In vielen Fällen ist der Zeitpunkt des Ansetzens durch den Tatmittler dem Hintermann gar nicht bekannt und für diesen höchst zufällig. Differenzierte Theorie: Nach einer Auffassung (Baumann/Weber/Mitsch, AT § 29 Rn 155; Jacobs, AT 21/105), die sich aber nicht durchgesetzt hat, wird zudem noch differenziert, ob das Werkzeug gut- oder bösgläubig ist. Rechtsgefährdungstheorie: Die h.M. ...